Иво ХРИСТОВ
В някаква степен на този проблем вече се спряхме при анализа на интерпретациите на законодателството като фактор за „бедите” на правораздаването у нас. Въпросът е в това, че хиперакцентът върху законодателството не е случаен. От една страна, разбира се, това се дължи на обстоятелството, че „законът” е основно средство за реализация на правосъдието. Логично е качествата и недостатъците на средството да са в центъра на вниманието на магистратурата и на юридическото съсловие като цяло. От друга страна, обаче, проблемът има много по-дълбоки измерения, далеч надхвърлящи инструментализацията на юридическия регулатор. Става дума за това, как се разбира и интерпретира въобще правото като регулатор, с едва ли не, митични потенции. И тези интерпретации се дължат в значителна степен на доминиращите теоретични юридически рефлексии.
Характерът на теоретичните рефлексии на правото не може да бъде сведен до рефлексиите, характерни за социалните науки. Докато при тях, къде успешно, къде не, е налице опит за критично контролиране и удържане на рефлексивната гледна точка спрямо предмета като базисна предпоставка за неговото „овладяване”, не така стоят нещата при юридическите рефлексии. От първите наченки на създаване на систематизирано право в римската древност и до наши дни не може да бъде прокарана ясна разграничителна линия между производството на правни програми и тяхното теоретично (и не толкова теоретично) обосноваване. Както основателно отбелязва Каарло Туори<2> правната теория притежава двойна природа – да бъде едновременно научна рефлексия на предмета<3> и да участва в конституиране на предмета, т.е. да бъде правна практика. Тази нейна отличителна особеност дава основание да се отнасяме със значителна доза критицизъм към нейните евристични потенции (и претенции). Липсата на разграничителна линия между предмета и неговата рефлексия води до това, че рефлексията става едновременно правна практика, доколкото произвежда необходимите базови теоретични конструкции за производство на правни норми и различните правни институти, и същевременно тя служи като средство за обосноваване и прилагане на тези норми и институти. Т.е. „правната теория” е част от предмета, от това, което може да бъде наречено правна практика, в широк смисъл обособена правна сфера<4>. По този начин различните интерпретации на правната догматика влизат като базова субкултура в правоприложните и правосъздаващите практики, моделирайки, в една или друга степен, тези практики. Накратко, правната теория участва в продуцирането, рефлектирането, обосноваването и възпроизвеждането на правните практики. Бидейки част от юридическия дискурс тя властно отстранява всяка друга гледна точка, която може да бъде критична по отношение на предмета и неговото теоретично осветляване, превръщайки се по този начин в правна идеология<5>. В този контекст предметът не се доказва, а се показва. Ето защо в по-голямата си част юридическите теоретични дискурси са конструирани описателно, т.е. те имат за задача да дадат отговори на въпроса „как”, а не „защо”. Следователно правната теория разкрива една или друга интерпретация на предмета си, но самият предмет a priori е предзададен и ясен.
Причината за това е, че за разлика от други социални феномени<6>, правото има подвеждащо „ясна” природа: това е законът.<7> Оттук следва логичната, на пръв поглед, операция, че т.нар. „теоретизиране” не е нищо друго, освен спекулиране върху вече ясен предмет – законодателството. Като същевременно се забравя участието в неговото производство, както и скритата социална програма (К. Туори), която стои както зад това законодателство, така и зад неговите набедени теоретични рефлексии. И това разбиране не се дължи само и единствено на служебната роля и „очевидност” на закона. Напротив, тъкмо служебната инструментална роля е относително неглижирана от т.нар. позитивноюридически дискурс. Но от началото на 19 век на правния регулатор се възлагат функции и статус, които в традиционното минало са били прерогатив на религията. Нещо повече, през 20 век в парадигмата на основателя на „Виенската школа” на юридическия неопозитивизъм (по-точно е да се каже нормативизъм) Ханс Келзен<8> и нейните американски „издънки” – Х. Харт, Джоузеф Раз и др.<9>, правото се превръща в универсален нормативен модел, по който живата реалност трябва да се съизмерва. Като доразвива Кантианското разделение “Sein und Sollen”, т.е. че битието следва да се раздели на това което „е” и това, което „трябва да бъде”, чистият нормативизъм конструира модел на правото, който има мащабни прескриптивни претенции към ненормативното битие, което от тази гледна точка придобива реквизита на вторично, „неистинско” битие, следващо да се съизмерва с „истинското” битие на нормативния модел.<10>
Самият нормативен модел, доведен до неговата крайност на нормативен образец за социалния свят, се разглежда като самодостатъчен, самозатворен и самообосноваващ се. Той е самодостатъчен, тъй като в контекста на юридическия нормативизъм нормите нямат „фактическо” естество, т.е. за нормативизма нормативността има собствена „идеална” природа, която решително се разграничава от „реалната” природа на социалния свят.<11> „Системата на правото е идеална юридическа конструкция, изградена на основата на реалната, фактическата система на законодателството.”<12> „Разцепването” на света на „идеален” и „фактически” е от особена важност за чистия нормативизъм, тъй като само изхождайки от него, той е в състояние да произведе и надстрои собствената си представа за право, както и за неговите вече вторични импликации. Обособяването на нормативния свят като свят сам за себе и свят в себе си, прави ненужно (или поне незадължително) свързването на този свят с „реалния” свят на социалния живот. Точно обратното, реалният свят следва да се ориентира по нормативния образец, който черпи легитимност от самия себе си. Това става, като нормативният свят се еманципира и от материалните носители на нормативността – правните нормативни актове, като по този начин нормативността се отърсва от всяко „замърсяващо” я материално битие и се самообосновава и самоконституира било, опирайки се на т.нар. „основна” норма (при Ханс Келзен), било извеждайки своята валидност от т.нар. кръгово движение на нормите едни от други (както е при Джоузеф Раз).
Независимо от различията и специфичните нюанси, при чистия нормативизъм за първи път се срещат в нерушимо единство двата фактора, които в историческа ретроспекция винаги са били ясно отделени – наличното право, от една страна, и неговото производство и легитимиране (обосноваване), от друга. Винаги в доминиращите интерпретации на юридическото в исторически аспект наличното право (закон, повеление и т.н.) е черпело своята легитимност от фактори, които са ВЪНШНИ за самия нормативен комплекс.
Така при традиционното право, неговата легитимност е функция от неговото производство, а то, знае се, е продукт на божията промисъл. В този смисъл, наличното право (закон, повеление и т.н) винаги е вторично по своя характер, винаги има свой външен образец, по който то се измерва и обосновава, съответно – необосновава. Ето защо интерпретацията на божествената воля е решаваща за определяне на неговата легитимност, а оттам и за дефиниране на неговата „законност”. Това прави ролята на интерпретаторите в традиционните общества толкова важна, тъй като те интерпретирайки, всъщност законодателствуват.
В този процес се забелязва постепенно историческо развитие, свързано с възхода на монархическия институт и присвояване на прерогатива за създаване на владетелско право, изискващо това право да бъде легитимно, за да бъде изпълнявано. При тези условия голата владетелска власт едва ли би придала особен траен легитимен ореол на профанното насилие. Това е причината за усилената употреба на дежурните формули „от бога владетел”, „сянка божия на земята” и други подобни указания, от които се подразбира, че монархът е оръдие на бога и в този смисъл неговото право е правото дадено от бога, но не директно, а чрез монархическия посредник. Независимо, обаче, дали наличното право се извежда директно от божествената воля или опосредствено – чрез волята на оторизирания от бога владетел, и в двата случая наличният „закон” не обосновава и не легитимира сам себе си. Нещо повече, божествената или владетелска воля винаги очертават своеобразния топос – източник на нормативното.
Еманципацията на владетелските практики и конституирането на централизираните монархии в Западна Европа, води до изграждане на различни, като правило развити концепции на т.нар. „теория на суверенността” (М. Фуко). Теорията на суверенността всъщност е опит за решително разграничаване и обосноваване на владетелската власт и позиция спрямо феодалната аристокрация и „третото съсловие”, като тази позиция черпи своето обосноваване от самата себе си – от историческата владетелска традиция.<13> „Твърдението, че проблемът за суверенността е централен проблем на правото в западните общества, означава, че основната функция на правния дискурс и на правната методология се е състояла в премахването на факта на господството вътре във властта, за да може на мястото на това господство, което някои са се стремяли да премахнат или замаскират, да възникнат две неща: от една страна, легитимните права на суверенността, а от друга, законовото задължение за подчинение. Правовата система е центрирана изцяло върху краля, т.е. в крайна сметка тя е лишаване от факта на господството и от неговите следствия.”<14> Ето как за първи път, в исторически план, източникът на наличното право и неговият легитимационен център получават налично, а не трансцендентно битие. Започва „приземяване” на правото и закотвянето му, във всички негови фази, в наличния социален живот.
Особената жилавост на теорията на суверенността, както М. Фуко показва, се състои в нейната историческа обтекаемост. Така както тя е служела като легитимационен комплекс и източник за обосноваване (и прикриване, замаскиране) на наличното право, така впоследствие, тя служи точно за обратното – за елиминиране на монархическия институт, детрониран от новата идеологическа фигура на „народа суверен”. На пръв поглед не се е случило нищо особено – правната система, ситуирана около монарха сменя своя център, който се мултиплицира, но без да се променя, като изначална архитектоника: това е суверенният „народ”.
Всъщност далеч не е така, тъй като смяната на титуляра на „суверенността” – източник и център на правната система е по същество следствие от дълбинна смяна на типа социум и респективно: на механизмите за репродукция и регулация на това общество. В този смисъл съществува ясна разлика между монархическата теория за суверенността и теорията за суверенността на публиката от частни хора (Ю. Хабермас). Те базират своята суверенност на естествените права, задължения и свободи, които „носят”, „упражняват”, „отчуждават”. Така се получава задоволително решение на проблема за атомизацията на света и необходимостта от глобална регулация.<15>
Процесите на постепенна еманципация на „правата” на частните хора от сянката на монарха – суверен, води своето видимо начало още от епохата на Вестфалския мир, утвърдил за първи път принципа на вътрешната/външна държавна суверенност, като контрапункт на суверенността на другите държави. Същевременно търговските практики продуцират общество, в което егоизмът на всеки е впрегнат в полза на всички (така е поне на теория), което става чрез механизмите на свободния пазар и контролираната държава. Последната се контролира чрез механизмите на разделението на властите, като инструментално продължение и реализация на „народа – суверен”. Държавата трябва да бъде достатъчно силна, за да охранява интересите на частните хора и достатъчно слаба, за да не се превърне охраната в деспотизъм. Следователно, в идейните интерпретации на „народа – суверен”, това е въображаемо общество от самозаварени атомизирани индивиди, които изграждат собствените си институции чрез инструментариума на взаимния интерес и взаимния страх, вкарани „в работа” чрез механизмите на контрактния инструментализъм. Оттам и значителното влияние на различни като вид и обосноваване парадигми за „обществен договор” и пр.
Очевидно е, че теориите за естествените права, въпреки своя мощен идеологически и мобилизационен заряд, катастрофират при сблъсъка си с конкретната реалност. Това би поставило под дълбоко съмнение и подозрение целия юридически механизъм, който черпи своята легитимация и първично обосноваване именно от естественото право, междувременно заместило божествената воля и божествения закон. А юридическите практики и законови комплекси изпитват особена нужда тъкмо от паралелна (и най-удобно незрима) база, която да обоснове както техния произход, така и тяхната валидност. Правото винаги е играело на стика между голата реалност и тази невидима легитимационна база, на която може да се опре в условия на криза. Позоваването на божествения закон, монархическата суверенност, естественото или рационално право<16>, винаги спасява и обяснява позитивите, но спестява негативите на наличното „несъвършено” законодателство, което винаги получава втори шанс, с цел да се поправи, като се облегне на „истинския” закон. Точно това „облягане” при чистия нормативизъм е окончателно ликвидирано.
Операцията, проведена от „чистия” нормативизъм е следната: тя просто елиминира квазиюридическите външни легитимационни комплекси на наличния нормативен ред, като отцепва този ред от „фактическото” битие и дефинира „идеално” битие на самия законов ред. По този начин центърът на легитимация за първи път е вкаран „вътре” в тялото на правото, което става символ на самото себе си.<17> Като затваря процеса на създаване на право в самото право и същевременно, като придава „нефактически” характер на нормите, квалифицирайки ги като „идеални неща”, чистият нормативизъм окончателно прекратява дуализма на правното битие: правото е комплекс от самодостатъчни „идеални” норми, които служат като модел и мяра за наличното „фактическо” битие. Това обяснява хиперакцента върху нормативния регулатор като идеален център на социалния живот. Оттук до идеята за това, че юридическото съсловие е необходимия посредник между тези два „свята” остава съвсем малко.
Ето как легитимацията и източникът на правото извършват своеобразно „кръгово” движение и се завръщат в особена форма към едно самодостатъчно квазисакрализирано битие. Но в това си битие те са източник и основание на самите себе си. Второ, именно поради това, нормативният комплекс става модел и мяра на „ненормативния” свят. Трето, поради това моделът трябва да бъде изведен вън от социалния свят, оставайки негов образец (еталон). А това е така, защото ако центърът на легитимността (независимо от това как точно се разбира и интерпретира тази легитимност), е вън от нормативния корпус, възможно е на наличния закон да му се признае социален, фактически характер, но пък и качеството му на еталон за социално действие „втори сорт”, който винаги може да бъде подложен на съмнение, ревизия и отхвърляне. Обратно, ако този център се положи „вътре” в нормативния корпус, недопустимо би било еталонът на социалния живот да пребивава и да е част от самия социален живот. Той „трябва” да е някъде вън и встрани, за да служи като ориентир, мяра и основание за социално действие. Така, в крайна сметка, абстрактната правна норма замества божествената воля като основание на социалния свят.
| - | така не се отчита активитета на юридическата нормативност, „изграждаща” и трансформираща се в социални „фактически” връзки, поради което тези връзки са крайната цел, смисъл и мотив на целия регулационен цикъл; |
| - | не се отчита обстоятелството, че регулацията на модерния социален живот е непрекъснат нормативно – „фактически” процес, който отразява едновременно два основни модуса на правния регулатор: да бъде правило за поведение и самото поведение; |
| - | преувеличава се относителната самостоятелност на нормативното, като същевременно се неглижира факта, че това „нормативно” не е нищо друго освен „общото в зрим вид, идеално изразеното като външност вътрешно”. Т.е., че „нормата” е абстрактно обобщение на типичното, на основните алгоритми на социалните „фактически” действия. А това ще означава, че в този случай „идеалното” има „фактически” генезис с всички произтичащи от това последствия. |
Нещо повече, като „изобретява” самостоятелен идеален нормативен предмет, нормативизмът спестява още една неприятна длъжност на аналитичната юриспруденция: длъжността да се вглежда в суровата реалност на фактическото правно битие. „Става въпрос да бъде преоткрита кръвта засъхнала в кодексите, а следователно не абсолюта на правото зад мимолетността на историята: не да бъде съотнасяна относителността на историята към абсолюта на закона или истината, а зад стабилността на правото да бъде преоткривана безкрайността на историята, зад формулировката на закона – воинските викове, зад равновесието на правосъдието – дисиметрията на силите.”<18>
8. Социологията на правото – привилегирована гледна точка за „дисекция” на модерното общество
В известното си съчинение „За разделението на обществения труд”<19> френският социолог Емил Дюркейм в търсене на невидимия факт на обществената солидарност (а оттам индиректно и на обществото), посочва, че „невидимият” факт може да бъде видян и анализиран само когато „вътрешният”, изплъзващ се от нас факт бъде заменен с „външен, символизиращ го факт.” Доколкото между двата факта има пряка връзка, изучавайки външния ние всъщност изучаваме „вътрешния” невидим факт, фактът на обществото, което е предмет на социологията. Кой е „външният” факт, който служи за вход към предмета? За Дюркейм това са обществените нрави и правото.<20> Казано по друг начин „невидимите социални връзки между хората намират израз в нещо зримо, каквито например са нормите на правото, зафиксирани от законодателя и поддържани със санкции.”<21>
Цитираното твърдение на големия социолог е с аксиоматичен характер, подобно на други негови фундаментални допускания, като това за наличието на обективни обществени закономерности и за съществуване на история, разбирана като насочен процес на самодвижение на социалната тъкан. Дюркейм в опита си да разреши тежкия научен проблем за дефиниране и анализ на невидимото общество, създава друг, поставяйки знак на равенство между формите на обществото и вероятно репрезентиращите го форми на правото.
Всъщност в случая сме изправени пред феномена, описан още от К. Маркс като „лишена от фантазия измислица”.<22> Измислица е, доколкото не съществуват никакви очевидни доказателства, че правото винаги репрезентира обществото. Лишена е от фантазия, доколкото въпреки това твърдението е обективно вярно, но само и единствено за обществото, в което е живял класикът на социологията. И това е модерното общество. Следователно как е възможен този феномен?
Процесите на модернизация на западноевропейските общества през последните столетия, освен всичко друго водят до взривен ръст на ролята и мястото на правото в тях. Еманципацията на пазарните и икономически отношения, рационализацията на обществените връзки, трансформацията на формите на господство, появата на централизираната национална държава, пораждат необходимостта от принципно нов нормативен посредник, който да е в състояние да регулира и удържа този свят „без лице” по думите на Хана Арент. В този смисъл историческото оформяне и налагане на феномена абстрактно законодателство не е нито случаен, нито конюнктурен социален факт. Производството на специфични нормативни програми, каквито са законите, разкрива качествено нов и исторически непознат дотогава регулатор. Този регулатор е едновременно динамичен, системен и привидно самостоятелен.
Той е динамичен, доколкото е резултат от непрекъсната нормативна интервенция, осъществявана от специализираните нормотворчески институции, каквито са различните национални легислатури и правоприлагащи юрисдикции. Впоследствие тази динамика се допълва от процесите на правоприлагане, които в модерното право се отличават не с пасивно съблюдаване на правила, а с активно упражняване на социалните възможности, които те дават.
Той е системен, доколкото за модерното право е характерно натрупването на регулации, намиращи се в определени интегративни структурни и функционални връзки помежду си.
Той е привидно самостоятелен, защото за непосредствения наблюдател и специализирания юрист остава невидима и неочевидна прикритата връзка между акселериралата юридическа система и модерното общество, произвело в крайна сметка тази система. Точно тази еманципация на юридическия регулатор е фундаменталната причина за появата на юридическия позитивизъм през 19 и 20 век, който във всичките му разновидности вижда в правото самостоятелен нормативен предмет, откъснат и разбиращ сам себе си. Юридическият позитивизъм или накратко юридизмът се опитва да „изобрети” свой собствен предмет, който има самостоятелно съществуване и следователно би трябвало да има свой адекватен метод за изследване и специфичен категориален апарат, чрез който да се анализира всеки аспект на правната система. Най-характерното за юридизма е категоричното отхвърляне дори на допускането, че юридическият предмет може да бъде изучаван чрез други методи, доколкото този предмет в крайна сметка не е самостоятелен. В този смисъл юридизмът отхвърля възможността правото да бъде третирано като социален факт. Ето защо от юридическа гледна точка социологическият анализ е ирелевантен за предмета. В случая сме изправени пред своеобразен научен комплекс за малоценност, за който допускането, че “собственият” предмет може да бъде изучаван с ресурса на друга обществена наука би означавало капитулация на собствената научна евристичност.
Проблемът, обаче, се състои в това, че нито един фундаментален аспект на модерната юридическа система не може да бъде разбран чрез самата юридическа система, каквато е претенцията на юридическия позитивизъм. Като се започне от самия постулат, че сме изправени пред нормативна система, нещо което следва да се докаже, премине се през обстоятелството, че модерното право е продукт на непрекъснат процес на законодателстване, който процес трябва да бъде обяснен, а не констатиран и описван, и се свърши с факта, че абстрактното право не може само да “обясни” защо е абстрактно, а не конкретно например, във всичките основни точки на анализа юридическият позитивизъм капитулира, въпреки своите претенции.
От друга страна, обаче, самата поява и мощно присъствие на различни позитивистки юридически парадигми през 19 и 20 век далеч не е случаен факт. Причината за този факт се крие пак в особеностите на модерното общество. Именно развитата социалност изисква появата и функционирането на автономна юридическа нормативна система. Диверсификацията на сферите на социално действие и иманентната кризисна динамичност на модерното общество изтласкват на повърхността абстрактния юридически регулатор, който сякаш от самосебе си започва да съществува и регулира социалните връзки. С една дума сложната структура на модерността прикрива социалния генезис на модерното право. Ето защо юридическите рефлексии трудно улавят връзката между право и общество, като в най-добрия случай ги разглеждат като равноценни феномени. Т.е. социалният факт право се разглежда като различен от социалността, чиито елемент той всъщност е. Решаващата скрита връзка между социум и правен регулатор излиза наяве едва и когато е налице системна социална криза, водеща до неадекватност и неефективност на правото. Едва когато привидното самодействие на правото престане да работи пред изследователя и редовия член на обществото се разкриват дълбоките социални корени на юридическото. Т.е. кризата е необходимата предпоставка за видимостта на иначе невидимия социален характер на правото. Тогава се разбира, едновременно с това, и закономерността на съществуването на юридическия позитивизъм, и „нищетата на юридизма” като обяснение за самия себе си.
Ако наличието и свръхмерните претенции на юридизма са донякъде оправдани, поради причините изтъкнати дотук, съвсем различен е случаят с доминирането на юридическия позитивизъм в модернизиращите се общества, каквото е българското. Най-съществената разлика между ролята на правото в страните на класическата модерност и тези, които можем да причислим към т.нар. модернизиращи се общества е, че в последните законодателството е външен привнесен инструмент за социално моделиране и регулация. В стремежа си да догонят съществуващите общества-образци, те реципират с променлив успех мода и оръжия, управленски техники и администрация, идеи и институции.<23> Поради отсъствието на оригинерни социални предпоставки, които „естествено” да произведат необходимостта от формално законодателство и особено на социални групи, които да бъдат носители и приложители на това законодателство, с тази роля се наема вездесъщата държава, разбирана като централизирана администрация, похлупила трансформиращата се традиционност. Това обяснява особената популярност на юридизма като форма за интерпретация на същността и ролята на правото в тези общества (особено по времето на социализма). Юридизмът стремително се редуцира до чист нормативизъм, с който разбирането на юридическото се изчерпва. Въпреки формалното идеологическо заклеймяване на Ханс Келзен или Джоузеф Раз, тъкмо голият нормативизъм, подкрепен с един изпразнен от каквото и да е конкретно историческо и социално съдържание (по думите на Х. Маркузе) структурен функционализъм станаха особено популярни у нас през последните десетилетия.<24> И това е напълно разбираемо. Което не означава, че е оправдано. Липсата на същинска социална автентичност на юридическия регулатор и неговата пряка зависимост от държавата, като основен източник на социална виталност, предопределя привързаността към правния позитивизъм, доколкото той не вижда и не акцентира върху социалния генезис, определящ същностните характеристики на правото и неговото място в обществото.
Нещо повече, откъснатата от всяка конкретност безцелна абстрактност е особено идеологически популярна. Същинският анализ на правото неминуемо би насочил към социалните фундаменти на регулацията и следователно ще поведе анализа и в една друга посока: посоката на демаскиране на социалността и скритите пружини на властта. Следователно в такива общества социологическият анализ на правото е по правило опасен за съществуване на системата и за социалните манипулатори, които и да са те.<25> Същевременно такъв анализ би разкрил относителната служебна, в социален план, ценност на съсловието от юридически експерти и с това би подкопал основите на тяхното цехово високомерие. Разбираема е тогава страстната привързаност към абстракцията, прикриваща голата реалност.
Оттук може да се направи паралел между юридизма като господстваща реферативна рефлексивна рамка за разбиране на юридическото в модерните и в модернизиращите се общества. В случая на развитата модерност, юридизмът е продукт именно на развита социалност, произвела привидно самостоятелен социален феномен – този на модерното право и съответно на неговите рефлексии. В случая на модернизиращите се общества популярността на юридизма е следствие тъкмо от неразвита социалност с ясни елементи на епигонство. И в двете хипотези юридизмът прикрива социалния генезис за своето като че ли саморазбиращо се съществуване. В единия случай юридизмът именно като продукт на развита модерност е своеобразна „вещ сама за себе си”. В другия случай, юридизмът като рефлексия на инструментализираното до своята крайност право в условията на една неразвита социалност, е демиург, създаващ нова реалност. И в двата случая инструментът прикрива причините, които са го произвели и средата, която го е направила възможен.
Същото се случва и с експертното мислене като продукт на модерността, за което говори Хабермас и към което можем да причислим юридическата експертност. Преживяването на експертността като чуждост изисква снемане на едно болезнено противоречие: това между “нормалния” ежедневен разум и специализираната рефлексия. Но и тук тази чуждост е съвършено различна:
| - | едното е чуждост на развитото експертно мислене и практика, които са продукт на модерността; |
| - | другото е чуждостта на една абстрактна юридическа система и свързаната с нея експертиза, наложени силово върху една неразвита и следователно враждебна към тях социалност; |
Ето защо допускането на Дюркейм за анализ на скрития факт на невидимото общество чрез видимия факт на наличното право е „измислица лишена от фантазия”. Дюркейм приема за базово и очевидно това, което действително е вярно. Но за неговото общество. Франция от края на 19 век и началото на 20 век може да бъде дисектирана през призмата на видимото право. Далеч не е само остроумен каламбур твърдението, че Наполеон създаде Франция, създавайки Code Napoleon. Действително голият факт за наличност на особено социално „нещо”, каквото е френското общество от началото на 19 век, произведе необходимостта от софистицирано законодателство, в което това общество се оглежда.<26> Използвайки го като своебразен сонар, социалният изследовател е в състояние да опише социалният релеф на обществото. Но този инструмент не работи на терена на трансформиращата се традиционност. Ако го използваме, анализът на реципираното законодателство на България, Османската империя или Япония след ерата Мейджи може да има за резултат описването на две различни действителности. Едната на закона, другата на общество, имащо малко общо с него. Допускането на Дюркейм е типично за социализирания в юридическата традиция на Запада човек. Такова допускане обаче е непродуктивно в общества, които се различават от тази традиция.
И въпреки всичко именно там, където намираме слабост в априорното допускане на Дюркейм, можем да превърнем слабостта в реален познавателен инструмент. Ако за напредналите в своята модернизация общества, анализът на правната система е вход към дисекция на тези общества, стига да сме в състояние да разчитаме адекватно юридическите кодове на тази социалност, то точно непредставителността на юридическите системи в „неразвитите”, модернизиращи се общества дава шанс на изследователя. По аналогия с Марксовото твърдение за това, че наличието на бурно въображение в античните общества, намерило израз в гръцката митология, е доказателство за отсъствието на икономизация на тези общества.<27> По същия начин обстоятелството, че чрез видимия факт на наличното право няма да сме в състояние да анализираме скритото под този видим пласт модернизиращо се, но не и модерно общество, това обстоятелство ни дава шанс да сравняваме. Сравнението между формалния закон и социална практика, която се разминава с него е вход към анализ на тази практика. Използвайки видимия факт ще анализираме невидимия, но не търсейки представителност между тях, а разлика. Ето как въпреки всичко Дюркейм се оказва прав.
Но евристичността на социологическия подход в анализа на правото не свършва дотук. Ако досега аргументирах дължимостта на социологизацията при анализа на правото, изхождайки именно от социалната му природа, то следва да се добави, че извършвайки тази операция трябва да се запитаме за обсега на този анализ. Оказва се (както бе развито по-горе), че гонейки един на пръв поглед частен проблем – този за адекватния метод на изследване на правото, самото изследване на правото по същество означава изследване на обществото. Излиза, че социологията на правото в хода на изследване на предмета си е длъжна да извършва дисекция на обществото, доколкото формите на правото са свързани със социалните форми.<28> Нима можете да отделите проблема за законодателството и парламентаризма от фундаменталния проблем за същността и генезиса на политическата публичност? А следвайки разгръщането на предмета, нима анализът на политическата публичност не води до анализ на социалната стратификация и свързаните с нея социални групи и техни специфични интереси? Което от своя страна води до навлизане в сферата на социология на икономиката и на политиката, и на институциите.
Оказва се, че следва да бъде преосмислена самата същност на т.нар. отраслова социология. Какъв ще е характерът на социологията на правото ако следваме логиката разгръщана дотук? Какво е това – частна, частична, отраслова или някаква друга социална наука? Частността или отрасловостта са измамно подвеждащи. Дори, когато се заемем с анализа на един, на пръв поглед, частен специализиран юридически проблем, като например същността на юридическите лица, за да се изясни същността на този corpus mysticum следва да се изясни социалния генезис на разграничението на дейността на човека от самия човек. Това означава да се проследи исторически и да се обясни разцепването на социалното действие и диверсификацията на социалните роли. Диверсификацията на социалните роли е мащабен процес, намиращ се в сърцевината на крупната обществена трансформация наречена раждане на модерността. Ето как частният, на пръв поглед, едва ли не технократски юридически проблем по самата своя природа налага дисекция на обществото. Дисекция, която следва да се движи едновременно в две плоскости: навътре в социалното тяло и следвайки неговите трансформации – в историята, доколкото ставането на тези трансформации е резултат на исторически процес.
От което можем да заключим, че социологията на правото дава специфична привилегирована гледна точка за дисекция на обществото.<29> Разликата между нея и другите отраслови социални науки е в акцента и изходната позиция. Резултатът е опит за улавяне на вечно изплъзващата се социална реалност. В което се състои драмата, но и радостта от занимание със социална наука.
9. Институционалисткият и нормативисткият подход – „задънена” улица за разрешаване на поставения изследователски проблем.
И така: и двата подхода, условно наречени тук „институционалистки” и „нормативистки”, са контрапродуктивни, и водят до задънена улица.
Институционалисткият, защото редуцира проблема до проблем на една институция – съдът (колкото и значима да е тя), като по този начин поставя хиперакцент върху важен, но частен аспект от социалната реалност – правосъдието, разглеждайки го при това откъснато от неговия социоисторически контекст или в най-добрия случай този контекст се използва само като фон.
Нормативисткият, защото въобще извежда анализа вън от социалната реалност, като го затваря в един самодостатъчен нормативистки дискурс.
От друга страна, обаче, двата подхода съдържат евристичен заряд, но в съвършено различна плоскост. Доколкото правораздаването и „законът” се разглеждат като средства за решаване на проблеми, хиперакцентът върху дефектите на средствата индиректно ни насочва към проблемите, които тези средства решават. В този смисъл те ни служат като индикатори за наличието на проблеми в съответния социално исторически контекст и по този начин могат да послужат като вход към този контекст. Служейки като индикатори те са поне косвено доказателство, че предметът на изследване не е предпоставен. В случая това е проблемът за мястото и ефективността на правото в съответното общество. Точно в този им аспект ги разглеждам тук: не като феномени, взети сами за себе си, а като вход към социалния контекст на правната регулация у нас.
Така сериозните институционални и функционални дефицити на правораздаването насочват към напрежения и конфликти, породени вътре в тялото на правния ред, които избиват на повърхността като правни конфликти и правни спорове. Едва тогава се открива, че средството, призвано да решава тези конфликти страда от структурни и функционални проблеми и в този смисъл се оказва непригодно да решава основната си задача per definitionem. Образно казано дефектите на лекарството стават видими, но само при наличието на болест. А дали това всъщност е болест и защо тя е толкова продължителна? Т.е. възниква основателното питане, защо е налице устойчиво нарушаване на правовия ред?
Ако т.нар. „нарушавания” на закона, като събирателен образ на юридическата регулация, са инцидентни или са в рамките на някакви устойчиви относително вариращи норми, то те биха могли да бъдат квалифицирани като проявления на социална девиация, каквато има във всички съвременни модерни общества. Но ръстът на делата във всички правни сфери, да не говорим за така наречената „незаявена” престъпност, показва възходяща тенденция и тогава следва да се запитаме, кое е девиантното – нарушаването на закона или неговото спазване? И как да си обясним, че през последното десетилетие в корпуса на българското законодателство бяха интегрирани огромен обем законодателни разпоредби, реципирани от водещи европейски юридически образци, но българската правоприложна практика наподобява по-скоро тези на някои развиващи се държави.
Както пише (макар по повод на социалните закономерности, т.е за закони от друг порядък) Игор Клямкин: „що за закони са тези, които навсякъде и по всякакъв повод се нарушават? Една грешка – това си е грешка. Втора на същото място – това вече е подозрително. Но ако по отношение на закона се извършва цяла верига от „грешки”, то основателно е да се попита: защо закон, който постоянно се нарушава си остава закон, а „грешките”, които постоянно се повтарят – това са нарушения на закона?”<30> Защото постоянството в нарушението вече си чиста закономерност.
Следователно въпросът опира до социална адекватност на законодателството, а тя до естеството на обществото, в което това законодателство функционира. А това означава, че точката на нашия анализ следва да се измести силно и встрани. Встрани от непосредствените проблеми на правосъдието у нас, но може би право в целта – в противоречивия комплекс от причини, произвеждащ причудливата (само на пръв поглед) динамика, при която законодателството се превръща в грешка, а грешката – в закон.
| - | в неговия социален контекст и чрез неговия социален характер, |
| - | и видян в неговия исторически генезис, защото историческата промяна задава не просто различно, а същностно различно място, профил и функции на правото.<31> |
-----------------------------------------------------
<1>Настоящият текст е част от книгата ми „Български правни метаморфози”, изд. „Захарий Стоянов” С., 2008.
<2>Kaarlo Tuori „Self-description and External Description of the Law”. In: NoFo 2 [November 2006], p.27-28, www.helsinki.fi/nofo/NoFo2Tuori.pdf .
<3>Което поставя под сериозно съмнение нейната претенция за научна рефлексивност.
<4>Ясната дистинкция между правната сфера и останалите социални практики е характерна както за трудовете на Юрген Хабермас (вж. „Структурни изменения на публичността”, както и първа лекция от „Философския дискурс на модерността”: „Съзнанието за време на модерността и нейната потребност от уверяване в себе си” стр. 30 и сл.), така и за Никлас Луман; вж. Luhmann, Niklas “Das Recht der Gesellshaft”. Frankfurt am Main 1993.
<5>Както много справедливо отбелязва проф. Роджър Котърел в критиката си, посветена на текстове на Роналд Доуркин; вж. Cotterrell, Roger „Law’s Community”. Oxford 1996.
<6>Макар, че разбирането за социалния характер на правото е възможно най-голямата ерес за юридизма.
<7>Подробно по този въпрос вж. Христов И. „Право и модерност”, София, 2003.
<8>Kelzen, H. „General Theory of Law and State”. Russell & Russell, New York, 1961; „ The Pure Theory of Law”. University of California Press, Berkeley & Los Angeles, 1967.
<9>Както и българските такива: вж. Р.Ташев „Теория за правната система”, София, 2006; Д.Вълчев „От апология на правната норма към теория на правния ред”, София, 2003 и др.
<10>Коментирайки по този повод Веберовата социология на правото Ст. Йотов отбелязва, че „В юриспруденцията светът на нормите може да е затворен в себе си, да е логически взаимообвързан и кохерентен, но това е възможно, защото съотносителните му елементи, референциалните точки (Bezugspunkte) на правните норми не са действия, а застиналости. В противоположност на това социологът трябва да разпредметява тези дадености (Entitaten), да представя реалността като съвкупност от действия.” Ст. Йотов, „Справедливост и респект”, София, 2001, стр. 69.
<11>„Никоя съвременна българска дума не може да преведе Платоновия образен термин eidos, който обикновено се превежда с „идея”. Самата дума idea е старогръцка, Платон я употребява като синоним на eidos, пък и сам той е виновник тази дума да предизвиква у нас представа за нещо отвлечено и невидимо. У него обаче освен общото, родовото понятие „идея” означава нещо зрително, имащо вид, форма и структура. Платоновата идея е общото в зрим вид, идеално изразеното като външност вътрешно (курсив мой И. Хр.). Но имаща и пластическо трансцендентно битие, тя е и твърде сухо понятие, означаващо общото между клас предмети, както и самия този клас.” Б. Богданов, „Философско съдържание и художествена форма в диалозите на Платон”. В: Платон, „Диалози”, Т.2, София, изд. „Наука и изкуство”, 1982, стр. 21.
<12>Ташев, Р. „Теория за правната система”, София, 2006, стр. 120.
<13>Като правя тези относително „чисти” разграничения при очертаване и конституиране на различните, исторически възникнали, легитимиращи комплекси на наличното право, разбира се, си давам сметка, че никога и никъде, те не са съществували в чист вид. Ето защо разграничението дадено тук служи за яснота, а не като дословно описание на чист емпиричен факт.
<14>М. Фуко, „Трябва да защитаваме обществото”. Цикъл от лекции в Колеж дьо Франс (1975-1976). ИК „ЛИК”, София, 2003, стр. 41.
<15>„Всъщност протеклата в Новото време трансформация на средновековната категория суверен е свързана с факта, че източник на съвременния тип суверенитет не е религиозният абсолют, а един социален фантом – съюзът на граждани, които чрез процедурата да делегират властови пълномощия произвеждат суверен, доверяват му да приема решения в очертаното от закона пространство.” Гараджа Н. „Съюз на суверени”, сп. „Факел”, Година двадесет и шеста, Книжка втора, София, стр. 218.
<16>Или имагинерният „народен дух” в юриспруденцията на Фридрих Карл фон Савини, в контекста на германския романтизъм от края на 18 и първата половина на 19 век.
<17>Че не става дума за гола мисловна спекулация, а за изтънчен теоретичен отговор на обективен социален проблем: този на появата на „абстрактното” право, ще стане ясно малко по-долу.
<18>М. Фуко, „Трябва да защитаваме обществото”. Цикъл от лекции в Колеж дьо Франс (1975-1976). ИК „ЛИК”, София, 2003, стр. 72.
<19>Дюркем, Ем. „За разделението на обществения труд”, изд. „Сонм”, София, 2002.
<20>„Но за момента не е необходимо да изясняваме този въпрос и е достатъчно да констатираме, че тези два реда факти са свързани и варират еднопосочно. Колкото по-солидарни са членовете на едно общество, толкова повече те поддържат разнообразни отношения било едни с други, било с групата, взета колективно (….) От друга страна, броят на тези връзки е по необходимост пропорционален на този на правните правила, които ги определят. Наистина, общественият живот, навсякъде, където той трайно съществува, неизбежно се стреми да приеме определена форма и да се организира, а правото не е нищо друго освен самата тази организация, и то най-стабилната и най-уточнената част от нея. Общият живот на обществото не може да се разпростре до някой пункт, ако в същото време и в същото отношение правният живот не се разпростре до него. Следователно можем да бъдем сигурни, че в правото откриваме отразени всички същностни форми на обществената солидарност.” Ем. Дюркем, „За разделението на обществения труд”, София, 2002, стр. 63. (курсив мой И. Хр.).
<21>Филиппов А. Ф. „Политическая социология. Фундаментальные проблемы и основные понятия”. В: сп. „Полития” № 1(24), Москва, Весна, 2002, стр. 160.
<22>По повод дефиниране категориите на политическата икономия през първата половина на XIX век.
<23>„Това, което във всички тези случаи е по-важно, е, че модерността на споменатите държави е модерност за другите народи, оптическа илюзия, подхранвана от завистта и надеждата, от комплекса за малоценност и нуждата от имитация.” Фр. Джеймисън „Единствена модерност”, София, 2005, стр. 213.
<24>По съветски образец, наложен от двутомника „Обща теория на правото” на Сергей Алексеев (Алексеев, С. С. „Общая теория права. В двух томах”, Москва, изд. „Юридическая литература”, 1981;1982). Това е труд, явяващ се ярко доказателство за изпразнена от каквато и да е било социална конкретност, отбелязана още от Маркузе и Елиас, по повод структурния функционализъм на Парсънз и Мъртън.
<25>„Рядко се случва тези, които имат средства да плащат, да желаят действително да си дават парите за научната истина за социалния свят; а що се отнася до тези, които имат интерес от разбулването на механизмите на господство, те съвсем не четат социология и във всеки случай не могат да плащат за социология. Всъщност социологията е социална наука без социална база…” П. Бурдийо, „Ориентири” В: „Социологията като шанс. Текстове.”. Съставител Л. Деянова, София, 2004, стр. 68, цит. по Пиер Бурдийо. Казани неща. Университетско издателство „Св. Кл. Охридски”, София, 1993 (курсив мой И.Хр.).
<26>Което доведе до вълната от „велики кодификации” през 19 и първата половина на 20 век.
<27>Маркс К. „Увод към Критика на политическата икономия, Икономически ръкописи от 1857-1859 година.” Публикувано в: Карл Маркс, Фридрих Енгелс, Съчинения, том 12, Издателство на БКП, София, 1963. По този въпрос вж. също Г.Фотев „Социална реалност и въображение”, София, 1983 и Г. Димитров „Осъзнаваното битие” като проблем пред емпиричната социология”, София, 1991.
<28>Свързани не означава еднакви или че социалната форма пребивава в юридическа форма, както твърди Дюркейм. Обратното, изследвайки само на пръв поглед самостоятелния юридически феномен, се оказва, че зад него стои сложна социална инфраструктура, която го е направила възможен, без юридическият феномен и тази структура да се припокриват. Нещо повече: те могат драстично да се разминават и различават, което поставя под сериозно съмнение твърдението на Дюркейм, че всяка трайна социална връзка по необходимост придобива юридическа форма.
<29>По този въпрос вж. освен цитираното по-горе съчинение на А. Ф. Филиппов също и Коев К. „Ценност и субективен смисъл в икономическия живот: теоретичният пробив на Карл Менгер”. В: сп. „Критика и хуманизъм”, кн.11, бр.2/2001, София, стр. 181.
<30>Клямкин И. „Какая улица ведет к храму?”. В: сп. „Новый мир”, № 11, Москва, 1987, стр. 187.
<31>Защото „историята не е просто анализатор или дескриптор на силите, а техен модификатор.” М. Фуко, „Трябва да защитаваме обществото”. Цикъл от лекции в Колеж дьо Франс (1975-1976). ИК „ЛИК”, София, 2003, стр. 197.
Към началото на документа
Към публикации
Начало
ПОЛЕЗНИ ВРЪЗКИ
КОМЕНТАРИ
Въпроси
Коментари
Предложения
Коментари
Предложения
Copyright © 2010
